紀法講堂丨虛增交易環(huán)節(jié)收取“顧問費”行為性質(zhì)辨析

　　【內(nèi)容提要】

　　實踐中，虛增交易環(huán)節(jié)型受賄一般是指行受賄雙方為了輸送利益，在沒有必要的情況下故意增加交易環(huán)節(jié)，受賄方不實際經(jīng)營、不承擔(dān)風(fēng)險即享受巨額收益。本案中，國家工作人員利用對市屬國有企業(yè)在融資擔(dān)保過程中的審批職權(quán)，虛增交易環(huán)節(jié)，以其實際控制的企業(yè)向區(qū)屬國有企業(yè)提供融資顧問服務(wù)為名索取“顧問費”，其行為構(gòu)成受賄罪還是貪污罪的定性問題值得研究。

　　【基本案情】

　　甲，A市國資委黨委委員、副主任，負責(zé)A市市屬國有企業(yè)融資擔(dān)保及國有資產(chǎn)處置事項審批監(jiān)管工作。B公司，投資咨詢公司，甲實際控制。C公司，A市某區(qū)區(qū)屬國有公司。D信托公司，在A市從事信托業(yè)務(wù)的公司。E銀行，A市某銀行。

　　2009年年初，A市國資委推動一項國企貸款項目，E銀行了解后，便與甲聯(lián)系對接該項業(yè)務(wù)，甲要求E銀行只能通過他指定的D信托公司向國有公司放貸。在此期間，C公司有大額融資需求，其本可以直接向E銀行貸款，但按照甲對E銀行的要求，只能向D信托公司申請信托融資，D信托公司通過委托E銀行發(fā)行信托理財產(chǎn)品的方式募集資金后，再與C公司簽訂信托貸款合同。按照要求，C公司向D信托公司融資需由A市市屬國企為信托貸款提供擔(dān)保。甲利用其負責(zé)市屬國企融資擔(dān)保審批監(jiān)管事宜的職權(quán)，通過召開專題會議、聯(lián)系市屬國企為C公司信托貸款提供擔(dān)保等方式，積極推動C公司向D信托公司進行信托融資，并向某區(qū)國資委領(lǐng)導(dǎo)打招呼，授意C公司與B公司于2009年3月簽訂《項目融資財務(wù)顧問協(xié)議》，約定B公司為C公司提供信托融資顧問服務(wù)，服務(wù)期限為3年，每年按照總?cè)谫Y額的0.17%收取財務(wù)顧問費85萬元，且C公司需一次性將三年的顧問費支付給B公司。C公司考慮到通過信托方式融資環(huán)節(jié)多且成本高，本不愿采取此種方式融資，也不愿意一次性支付三年的財務(wù)顧問費，但鑒于了解甲和B公司的關(guān)系，且日后融資貸款業(yè)務(wù)需要甲審批，不得不同意與B公司簽訂財務(wù)顧問協(xié)議。在財務(wù)顧問協(xié)議履行過程中，B公司僅僅出席會議介紹信托融資的基本情況，未提供其他實質(zhì)性服務(wù)。2010年3月，在財務(wù)顧問協(xié)議履行一年后，因信托政策調(diào)整，D信托公司與E銀行終止合作，B公司也與C公司解除了財務(wù)顧問協(xié)議，C公司向B公司要回后兩年無支出依據(jù)的“顧問費”。2010年4月，C公司直接從E銀行取得銀行貸款5億元。

　　經(jīng)查，B公司在承接C公司信托融資顧問服務(wù)之前，沒有辦公地點，也未開展過任何其他融資顧問服務(wù)，僅是一個空殼公司，并不具備提供專業(yè)融資顧問服務(wù)的能力和條件。甲通過虛增交易環(huán)節(jié)增加C公司的融資成本，讓B公司在未提供實質(zhì)性顧問服務(wù)的情況下獲得“顧問費”85萬元，該款項由甲用于個人日常開銷。

　　【分歧意見】

　　關(guān)于甲的行為定性，主要存在以下三種意見：

　　第一種意見認為：甲利用職務(wù)影響，為本人實際控制的B公司謀取商業(yè)機會并獲利，B公司與C公司簽訂了項目融資財務(wù)顧問協(xié)議并按此協(xié)議履行，因此，應(yīng)認定甲的行為屬于違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)違反廉潔紀律的行為。

　　第二種意見認為：甲作為A市國資委黨委委員、副主任，對區(qū)屬國資公司C公司有監(jiān)管職責(zé)，其通過讓C公司虛增交易環(huán)節(jié)額外向其實控的B公司支出不必要的經(jīng)營成本，屬于利用職務(wù)便利套取國有公司資產(chǎn)，構(gòu)成貪污罪。

　　第三種意見認為：甲沒有主管、管理、經(jīng)手C公司公共財物的職務(wù)便利，但其利用對C公司在需由A市市屬國企提供擔(dān)保時的審批監(jiān)管職責(zé)，通過讓C公司虛增交易環(huán)節(jié)、以B公司向C公司提供融資顧問服務(wù)為名向其索取“顧問費”，由于C公司不存在正常的市場需求，B公司也沒有提供實質(zhì)性融資顧問服務(wù)，甲利用職權(quán)向C公司索取財物，構(gòu)成受賄罪，且系索賄。

　　【意見分析】

　　筆者贊同第三種意見，具體分析如下：

　　一、B公司為C公司提供的“顧問服務(wù)”不是真實的商業(yè)行為

　　首先，C公司不存在由B公司提供信托融資顧問服務(wù)的客觀需求。甲利用負責(zé)市屬國企融資擔(dān)保、國有資產(chǎn)處置審批監(jiān)管等方面的職權(quán)，通過開專題會議、聯(lián)系市屬國企為C公司信托貸款提供擔(dān)保等方式，在明知C公司可以采取低成本融資渠道直接向E銀行貸款的情況下，仍積極推動C公司向D信托公司進行信托貸款。實際上，C公司有直接融資渠道，可以通過更低成本的方式獲得融資，不需要中介提供顧問服務(wù)。即使選擇顧問服務(wù)公司，也會選擇業(yè)務(wù)經(jīng)歷豐富的專業(yè)公司，而非從未開展過融資顧問服務(wù)的B公司。C公司最終選擇信托方式進行融資，并由B公司提供顧問服務(wù)，完全是在甲的主導(dǎo)下、利用職權(quán)強加給C公司的。案件事實也證明了這一點，在項目融資財務(wù)顧問協(xié)議履行一年后，2010年3月，D信托公司與E銀行終止合作。2010年4月，C公司直接從E銀行獲得5億元銀行貸款，省掉了之前需要向D信托公司和B公司支付的服務(wù)費用，融資成本明顯降低。

　　其次，B公司客觀上并未提供任何實質(zhì)性的融資顧問服務(wù)，也不承擔(dān)市場風(fēng)險。本案中，C公司取得信托貸款的路徑為，甲利用負責(zé)市屬國企融資擔(dān)保、國有資產(chǎn)處置審批監(jiān)管等方面的職權(quán)，要求欲承接貸款業(yè)務(wù)的E銀行與D信托公司合作，后將B公司及D信托公司介紹給C公司，授意C公司通過D信托公司完成融資，并親自聯(lián)系市屬國企為C公司的信托貸款提供擔(dān)保，整個信托貸款業(yè)務(wù)實際上就是甲利用職權(quán)主導(dǎo)并積極推動達成的。B公司在承接C公司融資顧問服務(wù)之前僅是一個空殼公司，沒有辦公地點，也未開展過任何其他融資服務(wù)，并不具備提供專業(yè)融資服務(wù)的能力和條件，實質(zhì)上就是甲實施犯罪的工具。在協(xié)議履行過程中，B公司只是出席會議介紹信托融資的基本情況，待D信托公司向C公司發(fā)放融資貸款之后，便可坐收“顧問費”，不需要付出成本，也無需承擔(dān)任何交易風(fēng)險，與C公司支付的巨額服務(wù)費明顯不對等。B公司的“顧問服務(wù)”，并非必要的環(huán)節(jié)，系甲人為制造的虛假需求，B公司獲得的“顧問費”并不是其提供服務(wù)的對價，而是甲以居間服務(wù)為名，利用職權(quán)讓C公司虛增中介環(huán)節(jié)來掩蓋向其索要賄賂之實。

　　二、甲的行為構(gòu)成受賄犯罪而非貪污犯罪

　　貪污罪和受賄罪的刑法條文均將“利用職務(wù)上的便利”規(guī)定為犯罪的構(gòu)成要件。雖然兩罪的上述要件在字面上似無不同，但條文內(nèi)涵并不相同。我們認為，雖然甲對轄區(qū)內(nèi)某區(qū)屬國有企業(yè)施加職務(wù)影響并達到了虛增交易環(huán)節(jié)的目的，但上述行為不屬于主管、管理、經(jīng)手該國企公共財物的職務(wù)便利，應(yīng)以受賄罪論處，理由如下：

　　首先，不應(yīng)將貪污罪與受賄罪中的“利用職務(wù)便利”作等同理解。根據(jù)最高人民檢察院《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》相關(guān)規(guī)定，貪污罪中利用職務(wù)上的便利，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件。最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定，受賄罪中利用職務(wù)上的便利，既包括利用本人職務(wù)上主管、負責(zé)、承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家機關(guān)工作人員的職權(quán)。由此可見，由于受賄罪的保護法益是職務(wù)行為的不可收買性，故其職權(quán)包括一切能夠滿足請托人需要的職權(quán)，而貪污罪的保護法益主要是公共財物的所有權(quán)，故其職權(quán)限于主管、管理、經(jīng)手公共財物的職權(quán)。因此，不能按照受賄罪的寬泛標準，認為只要甲對C公司存在職務(wù)上的影響就具備了貪污罪中的職務(wù)便利，而應(yīng)結(jié)合甲對該公司公共財物的主管權(quán)限來認定。

　　其次，應(yīng)準確理解主管、管理、經(jīng)手公共財物職權(quán)的內(nèi)涵。所謂的主管主要是指可以批準、調(diào)撥、安排使用等方式支配公共財物的職權(quán)，而管理、經(jīng)手則主要是以直接或臨時控制方式處置公共財物的職權(quán)。本案中，根據(jù)市國資委職責(zé)權(quán)限的規(guī)定，市國資委可依法對市屬國有資產(chǎn)的大額資產(chǎn)處置、融資擔(dān)保進行監(jiān)管，但不得直接干預(yù)國有公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動，例如對于是以信托融資還是貸款融資、融資所得資金用于何處等具體事項并無管理和控制的權(quán)限。對區(qū)屬國有公司僅在需由市屬國企提供擔(dān)保時才行使審批職責(zé)。同時，根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》第十一條、第十二條規(guī)定，國資委代表本級人民政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)，表明國資委對國有企業(yè)的監(jiān)管職責(zé)來源于出資人身份。筆者認為，監(jiān)管不等同于主管，二者的權(quán)限范圍不同，監(jiān)管側(cè)重于對國有公司進行監(jiān)督和引導(dǎo)的職權(quán)，而不是直接指揮其日常工作；主管則是可對國有公司經(jīng)營行為進行管理和控制的職權(quán)，可直接對其發(fā)出指令。本案中，從整體關(guān)系來看，A市政府不是C公司的出資人，甲所在國資委無法監(jiān)管C公司，故甲與C公司間無隸屬關(guān)系，無法直接對C公司公共財物的具體使用作出處置；從具體事項來看，甲僅在需由市屬國企提供融資擔(dān)保時才能夠?qū)公司產(chǎn)生制約力，但由于制約關(guān)系在職權(quán)上較隸屬關(guān)系弱很多，使得甲對C公司融資所得資金不僅無法直接管理、經(jīng)手，更無批準、調(diào)撥使用等主管權(quán)限，無法達到貪污罪需對公共財物具有主管、管理、經(jīng)手職權(quán)的要求。

　　最后，應(yīng)從整體上判斷所利用的職務(wù)便利。筆者認為，貪污罪中利用的職務(wù)便利可以是本人的職務(wù)便利，也可以是具有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利。但在對行為定性時，仍需要準確把握行為人本人和其他國家工作人員是否具有隸屬關(guān)系，以及被利用國家工作人員的職務(wù)便利，是主管、管理、經(jīng)手公共財物的職務(wù)便利，還是其他方面的職務(wù)便利。本案中，甲通過下級國資委中的國家工作人員向C公司轉(zhuǎn)達了請托事項，并推動C公司接受B公司提供的融資顧問服務(wù)。筆者認為，從上下級國資委的關(guān)系來看，《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》第十五條規(guī)定國資委僅對本級人民政府負責(zé)，《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第十二條規(guī)定上級國資委依法對下級國資委進行指導(dǎo)和監(jiān)督。上述規(guī)定表明，國資委僅需對本級政府負責(zé)，上下級國資委之間不存在隸屬關(guān)系，這也意味著甲與下級國資委中的國家工作人員并不存在隸屬關(guān)系。即便下級國資委中國家工作人員向C公司打了招呼，但其客觀上與市國資委一樣，對C公司公共財物的具體使用并無支配處置的主管權(quán)限，并不符合貪污罪對職務(wù)便利的要求。此外，由于甲與C公司間也無隸屬關(guān)系，二者更沒有共同的非法占有目的，甲同樣也無法以貪污罪的共犯論處。

　　綜上，甲擔(dān)任A市國資委領(lǐng)導(dǎo)期間，與下級國資委及C公司間均不存在隸屬關(guān)系，對C公司的公共財物不直接管理、經(jīng)手，也不具有主管權(quán)限，其侵犯的并不是公共財物的所有權(quán)，而是利用其審批融資擔(dān)保業(yè)務(wù)的職務(wù)便利向C公司索取了財物，侵犯了職務(wù)行為的不可收買性，應(yīng)以受賄論處。

　　三、甲主動以提供不必要且無實質(zhì)性內(nèi)容的第三方顧問服務(wù)的方式向C公司索要“顧問費”，構(gòu)成索賄

　　根據(jù)刑法第三百八十五條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。索賄是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，主動向他人索要財物，相較于一般收受型受賄更為惡劣，因此刑法第三百八十六條明確規(guī)定，“索賄的從重處罰”。實踐中，認定是否構(gòu)成索賄，具體應(yīng)把握以下幾點：一是索要財物的主動性。索賄系由國家工作人員率先通過明示或者暗示的方式向他人表達其收受財物的主觀意圖。二是索取財物的強迫性。索賄的本質(zhì)是違背了相對方的意愿，雖然不要求達到被脅迫、勒索的程度，但應(yīng)是他人出于壓力、無奈、不情愿才交付財物。三是收受財物的交易性。國家工作人員向他人索要財物，應(yīng)當意識到這種行為本質(zhì)上是權(quán)錢交易，而不是正常的人情交往或正當?shù)慕?jīng)濟行為。

　　具體到本案，對于C公司而言，其明知信托貸款融資成本更高且需額外支出財務(wù)顧問費，但礙于甲一直積極推動信托融資業(yè)務(wù)、并私下向某區(qū)國資委領(lǐng)導(dǎo)打招呼，C公司知道甲與B公司的關(guān)系，主觀上明知甲系采用信托融資方式通過B公司索取好處。C公司鑒于在進行大額融資時需要A市市屬國企提供擔(dān)保，而A市市屬國企提供擔(dān)保需要A市國資委審批，甲又恰好是A市國資委分管融資擔(dān)保審批工作的領(lǐng)導(dǎo)，因此，C公司雖不情愿與B公司簽訂所謂的財務(wù)顧問協(xié)議，但考慮到日后融資貸款擔(dān)保業(yè)務(wù)需要甲審批，所以才不得不同意與B公司簽訂了財務(wù)顧問協(xié)議。后在財務(wù)顧問協(xié)議履行一年后，因政策變化D信托公司與E銀行終止合作，也導(dǎo)致B公司與C公司解除了財務(wù)顧問協(xié)議，C公司在未追究B公司違約責(zé)任的情況下，僅向其要回后兩年無支出依據(jù)的“顧問費”。甲在C公司沒有行賄故意的前提下，利用職務(wù)便利主動以財務(wù)顧問費的名義向C公司提出索要好處的要求，構(gòu)成索賄。