【典型案例】

　　2020年5月，某市委巡察組發(fā)現(xiàn)某局20萬元公款去向存疑，遂將該線索轉市紀委監(jiān)委予以核實。經(jīng)調(diào)閱會計憑證，該局某處長甲經(jīng)手報銷上述20萬元，且發(fā)票來歷存疑。6月，市紀委監(jiān)委通知甲前來了解情況。甲因出差，2天后按要求來到市紀委監(jiān)委。談話過程中，甲采取撒謊、拖延等手段不配合核查工作，否認存在違紀違法問題，當天被市紀委監(jiān)委立案并被采取留置措施。經(jīng)多次思想教育及出示部分證據(jù)，甲在數(shù)天后主動交代使用虛假發(fā)票貪污共計60萬元的問題。此外，甲還主動交代收受了某民營企業(yè)主A給予的20萬元賄賂，其還從A處得知分管副局長乙也收受了A的賄賂，但金額不知。

　　乙察覺自己受賄事實可能敗露，主動到市紀委監(jiān)委說明問題，但只交代收受了另一民營企業(yè)主B30萬元賄賂的問題。市紀委監(jiān)委當天對其立案并采取留置措施。留置期間，在辦案人員向A核實前，乙又主動交代了收受A40萬元賄賂的問題。后經(jīng)核實，乙利用職權為A謀利，其情婦丙還收受A價值35萬元的汽車一輛，乙知情。

　　【分歧意見】

　　本案中，對甲乙是否具備自首情節(jié)，存在爭議。

　　第一種意見認為：甲和乙均不具備自首情節(jié)。市紀委監(jiān)委已開始對案件初核，甲是被通知來接受核查，不屬于自動投案，更不是自首。乙雖是自動投案，但投案時未如實交代全部問題，是被留置后才交代主要問題。

　　第二種意見認為：甲和乙均具備自首情節(jié)。甲和乙都是主動到紀檢監(jiān)察機關接受調(diào)查，市紀委監(jiān)委僅掌握兩人問題的部分線索，未確切掌握犯罪事實，甲乙經(jīng)思想教育，在短時間內(nèi)都如實交代了主要犯罪問題，符合職務犯罪被調(diào)查人心理變化的規(guī)律。

　　第三種意見認為：甲全盤否認存在違紀違法問題，是在被立案并被采取留置措施后才交代問題的，沒有自動投案的意圖和行為；在沒有自動投案的前提下，其交代的貪污問題不具備自首情節(jié)；但其交代的受賄問題可以以自首論。乙是自動投案，結合其交代問題的時間節(jié)點和數(shù)額情況，具備自首情節(jié)。

      【評析意見】

　　我國刑法以及1998年《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》、2009年《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（以下簡稱2009年《意見》）、2010年《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱2010年《意見》）對自首制度進行了規(guī)定，自首應具備“自動投案”和“如實交代”兩個要件。此外，中央紀委辦公廳2019年印發(fā)了《紀檢監(jiān)察機關處理主動投案問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《投案規(guī)定》），確立了“主動投案”制度。本案中，筆者贊成第三種意見，主要理由如下。

　　一、從自動投案的本質(zhì)屬性維度考慮

　　自動投案的本質(zhì)是被調(diào)查人犯罪后，在人身自由的狀態(tài)下，自愿、主動將自己置于辦案部門的控制之下，并進一步接受法律的審查與制裁。最高人民法院發(fā)布的指導性案例“王春明盜竊案”指出：“犯罪嫌疑人被公安機關口頭或電話傳喚后直接到案，并如實供述自己的罪行的，應當認定為自首。”《投案規(guī)定》第五條亦規(guī)定，涉嫌嚴重職務違法或者職務犯罪潛逃后又主動投案的，應當視為主動投案。上述規(guī)定，本質(zhì)上都出于對行為人在人身處于自由狀態(tài)時進行投案的肯定。本案中，甲接到配合了解情況的通知后，其可能作為證人，也可能作為被調(diào)查人，在清楚自己涉嫌犯罪的情況下，其既可以選擇到案，也可以選擇拒絕前往或潛逃。舉重以明輕，不宜因為市紀委監(jiān)委通知甲過來，就否定甲自動投案的可能性。

　　同時，也要認識到，自動投案應該是投案意圖和投案行為的結合，行為人到辦案部門投案應該是其主動選擇的結果，其目的是交代問題接受調(diào)查，而且到案后必須積極主動交代自己涉嫌犯罪的問題，而不是懷著打探案情、試探辦案機關等僥幸心理和觀望情緒，或者把自首停留在口頭上，卻無任何配合辦案部門的動作。

　　本案中，甲到市紀委監(jiān)委后不配合調(diào)查工作，否認存在違紀違法問題，反映其不具備歸案的目的性和交代的主動性。2009年《意見》規(guī)定，自動投案應“未被宣布采取調(diào)查措施”，《投案規(guī)定》第七條亦規(guī)定紀檢監(jiān)察機關對有關人員采取留置措施后，有關人員主動交代問題的，不認定為主動投案。甲在被立案并被采取留置措施后才交代問題，已喪失自動投案的條件。

　　二、從辦案機關的線索掌握維度考慮

　　市紀委監(jiān)委發(fā)現(xiàn)會計憑證中有虛假發(fā)票，甲既可能涉嫌違規(guī)接待等違紀問題，亦可能不知道是虛假發(fā)票而報銷，雖然不一定得出甲貪污的結論，但此類線索往往具有指向犯罪事實的作用。最高人民法院在“劉某、姚某挪用公款案”中認為，辦案機關掌握此類線索，能夠研判行為人可能涉嫌的犯罪性質(zhì)和類型，據(jù)此進行調(diào)查談話具有一定的針對性，行為人由此交代犯罪事實的，應當認定屬于此線索針對的事實，不能認定為自首。對此，2009年《意見》明確規(guī)定：“沒有自動投案，在辦案機關調(diào)查談話、訊問、采取調(diào)查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首?！?/p>

　　本案中，即使甲交代了60萬元的貪污事實，遠多于市紀委監(jiān)委掌握的20萬元線索，但是在沒有自動投案的情況下，該事實和市紀委監(jiān)委掌握線索所針對的事實屬于同種罪行，甲的貪污問題不具備自首情節(jié)，但可認定具有坦白情節(jié)。

　　三、從如實交代的時間數(shù)額維度考慮

　　自首的立法目的在于提高辦案效率，節(jié)約辦案資源，鼓勵改過自新。被調(diào)查人交代部分犯罪事實后期待從輕處理，該期待應獲得一定滿足，但不能長時間不如實交代全部犯罪事實，否則就反映出被調(diào)查人避重就輕，缺乏認罪悔罪的誠意，同時增加辦案成本，影響辦案效率，違背制度設置的初衷。2010年《意見》對行為人在自動投案后，如何認定“如實交代”在時間限制和數(shù)額比例上均作出了規(guī)定。監(jiān)察體制改革以后，對于職務犯罪自動投案人如實交代的時限節(jié)點，筆者認為，應在辦案機關掌握其主要犯罪事實之前。同時，如實交代的犯罪情節(jié)應重于未交代的犯罪情節(jié)，比如從犯罪性質(zhì)看應當為較嚴重的罪行，從罪數(shù)看應當超過半數(shù)，從數(shù)額看應當超過50%。

　　本案中，乙主動到市紀委監(jiān)委投案，立即交代了30萬元受賄問題，能夠體現(xiàn)乙愿意將自身置于組織控制之下，并接受處理的主觀意愿，是自動投案。在此前提下，其在市紀委監(jiān)委向A核實前，主動交代了40萬元受賄事實，符合時間限制要求；其受賄數(shù)額共計105萬元，在市紀委監(jiān)委核實前主動交代70萬元，符合數(shù)額比例要求。因此，乙具備自首情節(jié)。

　　四、從特殊自首的組成要件維度考慮

　　刑法規(guī)定“以自首論”的立法本意，是立足有利于案件調(diào)查的角度。2009年《意見》規(guī)定，沒有自動投案的，如實交代辦案機關未掌握的罪行，與辦案機關已掌握的罪行屬不同種罪行的，以自首論。

　　本案中，甲主動交代收受A20萬元賄賂問題，該問題尚未被市紀委監(jiān)委掌握，且與市紀委監(jiān)委原掌握的貪污罪不屬于同種罪行，可認定具備自首情節(jié)。

　　職務犯罪案件的查辦既有前置的初核程序，又有貫穿始終的思想教育工作，使被調(diào)查人的歸案過程相對于普通的刑事犯罪，具有一定的復雜性和特殊性。監(jiān)察體制改革以后，辦案流程及方式更是發(fā)生了變化，在認定自首上容易存在一定的爭議。筆者建議，針對實踐中職務犯罪的特點，對自首認定中可能存在的疑難問題，可以進一步予以明確和規(guī)范。 （作者系省紀委監(jiān)委案件審理室干部）